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每日一读 经济法重难点解析(5)——反垄断法

CPAer2019-05-26 01:44:04

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第十一章 反垄断法律制度


1、反垄断法适用范围

(1)经营者:达成垄断协议;滥用市场支配地位;经营者集中

(2)行业协会参与的垄断行为:①制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等;②召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。

(3)滥用行政权力排除、限制竞争行为


2、不适用反垄断法的三种情况:(1)经营者依法行使知识产权的行为 (2)农业生产中的联合或者协同行为(3)国有垄断企业(铁路、石油、电信、电网、烟草)


3、相关市场:相关商品市场与相关地域市场。注意:相关商品市场不仅包含传统意义上的商品,还包含服务,如“搜索引擎服务”;相关商品市场关于从需求角度与供给角度的界定,通常涉及到成本、生产流程、转产的则归为从供给角度界定。


4、反垄断法的法律责任

(1)行政责任:责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、限期恢复原状等形式;(2)民事责任:停止侵害、赔偿损失(最主要);(3)刑事责任:要注意《反垄断法》本身未对垄断行为规定刑事责任,仅对阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查行为以及反垄断执法机构的工作人员滥用职权、玩忽职守或者泄露执法过程中知悉的商业秘密两种,规定了刑事责任。


5、反垄断执法机构:国家发改委—查处价格垄断行为;商务部—经营者集中行为;剩余的都是国家工商局;


6、反垄断调查措施:注意“询问、查阅复制、查封扣押、查询(没有冻结)”等关键字


7、反垄断调查程序:反垄断执法机构可以依举报人的举报对涉嫌垄断行为立案调查,也可以依职权主动立案。消费者是可以作为垄断民事案件原告的。


8、反垄断法诉讼时效:原告起诉时被诉垄断行为已经持续超过2年,被告提出诉讼时效抗辩的,损害赔偿应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。


9、垄断协议:分为横向与纵向,注意纵向两个:一个是“固定价格”,另外一个是“限定第三人最低价格”,剩余的一般都是横向。


10、垄断协议的豁免:6项都是对企业有利的,除了“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的” 不要求经营者证明,其他都需要经营者提供相关证明。


11、其他协同行为的认定:(1)经营者的价格行为、市场具有一致性;(2)经营者进行过意思联络。


12、垄断协议的行政责任:经营者:上一年营业额的1%-10%或50万以下罚款;行业协会:50万以下罚款或依法撤销登记。


13、滥用市场支配地位:分为排他性滥用和剥削性滥用。

合法取得市场支配地位并不视为非法,“滥用”才非法。


14、市场支配地位的认定因素:(1)市场份额、竞争状况;(2)对销售市场和采购市场的控制能力;(3)技术和财力;(4)其他经营者的依赖程度;(5)进入相关市场的难易程度。


15、市场支配地位的推定标准:一个经营者份额达到1/2,两个经营份额合计达到2/3,或三个经营者份额合计达到3/4的。

其中有的经营者市场份额不足10%的,不应当推定该经营者具有市场支配地位

注意:市场份额不是认定市场支配地位的唯一的和绝对的标准


16、禁止的滥用市场支配地位行为

(1).以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品

(2).没有正当理由,以低于成本的价格销售商品

(3).没有正当理由、以间接方式拒绝交易

(4).没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者

进行交易

(5).没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件

(6).没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇

(7).国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为


17、滥用市场支配地位的行政责任:由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%~10%的罚款。


18、经营者集中的申报:?参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额合计超100亿或国内超20亿,并且其中至少两个经营者国内营业额均超过4亿元人民币,应当事先向商务部申报

集中之前本来就已经具有控制与被控制关系的可不用申报。


19、经营者集中的审查程序

两阶段审查:一阶段30天,二阶段90天,特殊情况书面通知可延长不超过60天。

具备以下条件之一可实行简易程序:

(1)市场份额之和小于15%;

(2)上下游市场所占的份额均小于25%;有关的每个市场所占的份额均小于25%;

(4)在中国境外设立合营企业,合营企业不在中国境内从事经济活动;

(5)收购境外企业股权或者资产的,该境外企业不在中国境内从事经济活动;

(6)由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制。


20、经营者集中审查的实体标准:具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当作出禁止经营者集中的决定。

对经营者集中竞争影响的评估:(1)市场份额及其对市场的控制力;(2)市场集中度;(3)对市场进入、技术进步的影响;(4)对消费者和其他有关经营者的影响;(5)对国民经济发展的影响;(6)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素


21、经营者集中附加限制性条件分类:(1)业务剥离(自行剥离或者受托剥离);(2)开放平台、许可关键技术、终止排他性协议;(3)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。


22、限制性条件的确定::商务部提出集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果之前,申报方也可以提出附条件建议。申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险的,商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案。备选方案应比首选方案的条件更为严格。


23、经营者集中法律责任:责令停止实施集中等,可以处50万元以下的罚款。


24、滥用行政权力排除、限制竞争的行为:(1).强制交易;(2).地区封锁;(3).排斥或限制外地经营者参加本地招标投标;(4).排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构或者妨碍外地经营者在本地的正常经营活动;(5).强制经营者从事垄断行为强制经营者从事垄断行为;(6).抽象行政性垄断行为。


25、行政性垄断法律责任:对于行政性垄断行为,反垄断执法机构可以向有关上级机关提出“建议”,但不能直接作出“责令改正”、“行政处分”的处罚决定。



第十二章 涉外经济法律制度


1涉外投资法律制度


(一)外商直接投资的投资项目


1.鼓励类外商投资项目

(1)属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;

(2)属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;

(3)适应市场需求,能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的

(4)属于新技术、新设备,能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的;

(5)能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的。


2.限制类外商投资项目

(1)技术水平落后的;

(2)不利于节约资源和改善生态环境的;

(3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;

(4)属于国家逐步开放的产业的。


3.禁止类外商投资项目

(1)危害国家安全或者损害社会公众利益的;

(2)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;

(3)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;

(4)危害军事设施安全和使用效能的;

(5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的。


4.允许类外商投资项目

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。

产品“全部直接出口”的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目;产品出口额占其销售总额“70%以上”的限制类外商投资项目,经批准可以视为允许类外商投资项目。


(二)合营企业和合作企业的比较


合营企业

合作企业

组织机构

董事会

具有法人资格的合作企业,一般设立董事会;不具有法人资格的合作企业,一般设立联合管理委员会

外国投资者的出资比例

一般不得低于合营企业注册资本的25%

取得法人资格的合作企业,外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25%;不具备法人资格的合作企业,合作各方的投资比例或者合作条件,由商务部规定

损益分配

合营企业为股权式企业,合营各方按照出资比例进行分配

合作企业(不论是否取得法人资格)为契约式企业,合作各方按照合作合同的约定分配收益

董事会性质

最高权力机构

董事会人数

不得少于3人

会议频率

每年至少召开1次

会议召开条件

2/3以上的董事出席

董事长、副董事长的产生方式

由合营各方协商确定或者由董事会选举产生,一方担任董事长的,另一方担任副董事长

由合作企业章程规定,一方担任董事长的,另一方担任副董事长

董事任期

4年

不超过3年

董事会的特别决议

(全体通过)

增减注册资本

修改章程

合并、分立、解散

变更组织形式


资产抵押



(三)外商投资企业的合并与分立


1.在投资者按照合同、章程的规定缴清出资、提供合作条件并且实际开始生产、经营之前,外商投资企业不得合并、分立。


2.外商投资企业合并的,外国投资者的股权比例不得低于合并后注册资本的25%;外商投资企业分立的,外国投资者的股权比例不得低于分立后注册资本的25%。


3.有限责任公司之间合并后为有限责任公司;股份有限公司之间合并后为股份有限公司;上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司;非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司,也可以是有限责任公司。


4.有限责任公司与股份有限公司合并为股份有限公司的,合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。


5.外商投资企业与境内公司(有限责任公司或者股份有限公司)合并后为外商投资企业,其投资总额为原外商投资企业的投资总额与境内公司财务审计亚博88体育ios下载--任意三数字加yabo.com直达官网所记载的资产总额之和;注册资本为原外商投资企业的注册资本与境内公司的注册资本之和;合并后的外商投资企业的投资总额与注册资本的比例,应符合相关规定。


(四)股权质押基本规定


1.经外商投资企业其他投资者“同意”,缴付出资的投资者经审批机关“批准”可以将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。


2.投资者不得质押未缴付出资部分的股权。


3.投资者不得将其股权质押给本企业。


4.在质押期间,出质投资者作为企业投资者的身份不变,未经出质投资者和企业其他投资者同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人同意,出质投资者不得将已出质的股权转让或者再质押。


5.企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内,持有关批复文件向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的质押行为无效。


6.?外商投资企业的股东与债权人订立的股权质押合同,除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外,自成立时生效。


7.?股权质押合同依照《物权法》的相关规定办理了出质登记的,质权自登记时设立。


2对外贸易法律制度


(一)对外贸易经营者


1、对外贸易经营者可以是法人,也可以是非法人组织(如合伙企业),还可以是个人。


2、对外贸易经营无需专门许可.

只要依法办理了工商登记或者其他执业手续的单位和个人均可从事外贸经营。


3、货物贸易和技术贸易经营者的备案登记

从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者,应当向商务部或者其委托的机构办理备案登记;但是,法律、行政法规和商务部规定不需要备案登记的除外。


4、关于国营贸易的特别规定

国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理,实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营,但国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。


(二)反倾销措施


(1)临时反倾销措施

“初裁”决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以采取下列临时反倾销措施:

①征收临时反倾销税;

②要求提供保证金、保函或者其他形式的担保。

【解释1】临时反倾销措施实施的期限,自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起,不超过4个月;在特殊情形下,可以延长至9个月。(临时期限:4-9个月)

【解释2】自反倾销立案调查决定公告之日起60天内,不得采取临时反倾销措施。


(2)价格承诺

倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。

【解释1】商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议,但不得强迫出口经营者作出价格承诺。

【解释2】商务部对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前,不得寻求或者接受价格承诺。


(3)反倾销税

“终裁”决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税。

①反倾销税原则上仅适用于终裁决定公告之日以后进口的产品。

②反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。

③在任何情形下,反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。

④反倾销税的征收期限不超过5年,但经商务部复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。


(三)“两反一保的比较”



反倾销

反补贴

保障措施

能否主动立案调查

临时措施

①征收临时反倾销税;

②要求提供保证金、保函或者其他形式的担保。


提高关税

临时措施的期限

4个月+5个月

4个月/不得延长

200天

最终措施

反倾销税

反补贴税

提高关税、数量限制

最终措施的期限

5年,可适当延长


4年/最长10年


3外汇管理法律制度


(一)《外汇管理条例》的适用范围

(1)境内机构和境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,不论其发生在境内或者境外,均适用该条例。

境内机构,是指境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。

境内个人,是指中国公民和在中国境内连续居住满“1年”的外国人,外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。

(2)境外机构和境外个人,仅在中国境内的外汇收支和外汇经营活动适用该条例。


(二)资本项目的界定

资本项目包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品投资、贷款以及非生产、非金融资产的收买或者放弃等。

【解释1】经常项目包括贸易收支、服务收支、收益(包括职工报酬和投资收益)和经常转移(单方面转移)。

【解释2】境内个人在境外买房属于资本项目的外汇支出。


(三)有价证券及衍生产品发行、交易项下的外汇管理

(1)合格境外机构投资者(QFII)制度

①中国证监会负责QFII资格的审定、投资工具的确定、持股比例限制等。

②国家外汇管理局负责投资额度的审定、资金汇出入和汇兑管理等。

(2)合格境内机构投资者(QDII)制度

①银监会、证监会、保监会分别负责各自监管范围内金融机构境外投资业务的市场准入,包括资格审批、投资品种确定以及相关风险管理。

②国家外汇管理局负责QDII机构境外投资额度、账户及资金汇兑管理。

(3)境外上市外资股(H股)制度(2014年重大调整)

①境内公司应在境外上市首次发股结束后的15个工作日内,到其注册所在地外汇局办理境外上市登记。

②境内公司境外上市后,其境内股东拟根据有关规定增持或者减持境外股份的,也应到境内股东所在地外汇局办理境外持股登记。

③境内公司和境内股东应当凭上述登记证明,分别在所在地银行开立境内专用账户,用以办理与该项业务对应的资金汇兑与划转。

④境内公司申请境外上市境内专用账户资金结汇的,应向所在地外汇局申请,外汇局审核上述材料无误后为境内公司出具结汇核准件,境内公司凭该核准件到银行办理结汇手续。


(四)外债管理(2014年重大调整)

(1)短期外债原则上只能用于流动资金,不得用于固定资产投资等中长期用途。

(2)外商投资企业借用的外债资金可以结汇使用。除另有规定外,境内金融机构和中资企业借用的外债资金不得结汇使用。

(3)外保内贷

①符合规定的债务人向境内金融机构借款时,可以接受境外机构或者个人提供的担保(以下简称“外保内贷”)。

②外商投资企业办理境内借款接受境外担保的,可直接与境外担保人、债权人签订担保合同。发生境外担保履约的,其担保履约额应纳入外商投资企业外债规模管理。

③中资企业办理境内借款接受境外担保的,应事前向所在地外汇局申请外保内贷额度,中资企业可在外汇局核定的额度内直接签订担保合同。

(4)对外转让不良资产

①境内机构对外转让不良资产,应按规定获得“批准”。

②对外转让不良资产获得批准后,境外投资者或其代理人应到外汇局办理对外转让不良资产“备案”手续。

③受让不良资产的境外投资者或其代理人通过清收、再转让等方式取得的收益,经外汇局“核准”后可汇出。


(五)境内机构对外提供商业贷款的管理

(1)银行业金融机构在批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。

(2)其他境内机构向境外提供商业贷款,应当报经外汇管理机关“批准”(而非备案)。



经济法

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